الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة

[صفحة 377]

فالمشهور- بل كاد ان يكون إجماعا-: هو الأول. و ان توقف لزومه على الإجازة، و ذهب في الخلاف و المبسوط و تبعه ابن إدريس الى الثاني. و هو الظاهر من عبارة أبي الصلاح في الكافي. و لم أر من نقل عنه، الا ان الذي يظهر من عبارته ذلك، فإنه قال في الكتاب المذكور- بعد تعريف البيع بأنه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع و الثمن و تسليمهما- ما صورته: و يفتقر صحته الى شروط ثمانية:


صحة الولاية في البيعين- الى ان قال- و اعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها بثبوت الملك أو الاذن، و صحة الرأي في صحة العقد، و عدم ذلك في فساده. ثم قال- في موضع آخر-: و من ابتاع غصبا يعلمه كذلك فعليه رده الى المالك، و لادرك له على الغاصب، و ان لم يعلمه فللمالك انتزاعه منه، و يرجع بالدرك على من باع. انتهى.


فإنه جعل المؤثر في صحة العقد هو حصول الولاية المسببة عن الملك أو الاذن كالوكيل و نحوه: فالفضولي ليس له ولاية بشيء من المعنيين، و في فساده عدم ذلك. و أوجب فيمن ابتاع غصبا رده الى المالك لا وقوفه على الإجازة.


و نقل الفاضل المقداد في التنقيح هذا القول عن شيخه. و لا اعلم من أراد به من مشايخه.


و اختار هذا القول- ايضا- فخر المحققين هنا و في كل موضع من العقود الفضولية، و تبعه على ذلك العماد مير محمد باقر الداماد، حيث قال في رسالته الرضاعية ما هذا لفظه: عندي ان عقد النكاح بل مطلق العقد الصادر من الفضولي، و هو الذي ليس له ولاية و لا وكالة، باطل من أصله، و الإجازة اللاحقة غير مؤثرة في تصحيحه، و لا كاشفة عن صحته أصلا. انتهى.


و ممن ظاهره القول بالبطلان هنا- ايضا- المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد، حيث قال- بعد قول المصنف «و لو باع الفضولي وقف على الإجازة» ما ملخصه: هذا هو المشهور، و ما نجد عليه دليلا. ثم نقل الرواية العامية الاتية