الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة

[صفحة 184]

و الحق الحقيق بالاتباع و إن كان قليل الاتباع هو العمل بالخبر صح سنده باصطلاحهم أو لم يصح مهما أمكن، و في مثل هذه المواضع تخصص به تلك الأخبار الدالة على تلك القواعد، و الله العالم.


المسألة السادسة [حكم اشتراط الخيار]:


قد صرح الأصحاب (رضوان الله عليهم) بأنه يصح اشتراط الخيار في الصداق، و لا يفسد به العقد، و أما اشتراطه في أصل النكاح فالمشهور أنه غير جائز، و لو اشترطه كان العقد باطلا، و قيل: بصحة العقد و بطلان الشرط خاصة و الكلام هنا يقع في مقامين.


الأول: في اشتراطه في الصداق


و الظاهر أنه لا خلاف في صحته، لأن ذكر المهر في العقد غير شرط في صحته، بل يجوز إخلاء العقد عنه، فاشتراط الخيار فيه غير مناف لمقتضى العقد، فيندرج في عموم ما دل على وجوب الوفاء بالشروط، و لأن غايته فسخه و بقاء العقد بغير مهر، فتصير كالمفوضة البضع، و هو جائز شرعا.


و يشترط ضبط مدة الخيار. و لا يتقيد بثلاثة، و إن مثل بها الشيخ في المبسوط لعدم إفادته الحصر، ثم إن استمر عليه حتى انقضت عدته لزم، و إن فسخه ثبت مهر المثل كما لو عرى العقد عن المهر، و لكن إنما يوجب بالدخول كما سيأتي إن شاء الله تعالى، و لو اتفقا على شيء آخر غيره قبل الدخول صح.


الثاني: في اشتراطه في النكاح


، و المشهور بطلان العقد، و بذلك قطع الشيخ في المبسوط و جملة من المتأخرين، محتجين بأن النكاح ليس من عقود المعاوضات القابلة لخيار الشرط، بل فيه شائبة العبادة، فالشرط يخرجه عن وضعه.


و خالف في ذلك ابن إدريس فحكم بصحة العقد و فساد الشرط، لوجود المقتضي لصحة العقد باجتماع شرائط الصحة فيه كما هو المفروض، و انتفاء الموانع و ليس إلا اشتراط الخيار فيه.


و إذا كان العقد غير قابل للخيار لغى شرطه، و وجب العمل بمقتضى العقد